- Planteamiento del problema del
Derecho Internacional Privado
Aunque existan
diferentes sistemas jurídicos en el mundo, y por ende, que cada Estado tenga
sus propias normas para regirse como tal, existen circunstancias de vinculación
entre la hipótesis contenida en la norma jurídica de un Estado y un hecho que
encaja en el supuesto de dicha norma dando lugar a que esa norma se aplique
fuera del territorio de ese Estado.
La
extraterritorialidad de la norma jurídica presenta dos aspectos:
Ø Activo.- La norma jurídica de un Estado
penetra con vigencia indiscutible en el territorio de otro Estado.
Ø Pasivo.- Un Estado sin sentir afectada su
soberanía, permite la penetración de una norma extraña a su sistema jurídico.
- Necesidad de una aplicación
extraterritorial
Un Estado que no
quisiera la aplicación en su territorio de una norma jurídica extranjera o que
no quisiera que sus disposiciones legales se aplicaran en el extranjero, se
aislaría jurídicamente, pero no sólo en este ámbito sino en muchos otros, como
en el comercial ya que no hay algún Estado que sea totalmente independiente, es
decir, que no necesite de recursos para satisfacer los requerimientos de sus
habitantes, dicha necesidad derivada de la dificultad de obtener determinados
recursos en su propio territorio.
- Extensión del Derecho
Internacional Privado
Al DIP le
corresponde determinar la norma jurídica aplicable en una relación jurídica que
admite la posibilidad de regirse por normas jurídicas de dos o más países
enfocándose a la materia (civil, mercantil, panal etc.) de la que trate el
hecho, es por esto que la extensión del DIP es muy amplia ya que abarca
diferentes ramas del Derecho que rigen situaciones concretas.
- Dificultad del Derecho
Internacional Privado
Es una situación
complicada elegir una ley competente para una situación jurídica concreta,
cuando existe la posibilidad de que se puedan aplicar normas jurídicas
provenientes de Estados diversos, este problema se vuelve mayor a falta de una
norma jurídica superior a las que se aplicarían y que carece de un tribunal
jerárquicamente más alto a las autoridades estatales que resuelven el conflicto
planteado.
La falta de normas
jurídicas y de órganos jurisdiccionales superiores que resuelvan el conflicto
de leyes en el espacio ha propiciado una gran especulación doctrinal que no
siempre ha dado soluciones prácticas y convenientes. Jitta (autor holandés)
señala que la enseñanza del DIP debe abstenerse de establecer principios
generales y universales inspirándose en el método individual teniendo una base
positiva y un valor práctico. El holandés Ernest Frankestein dice que no se
reconoce más solución que las convenciones internacionales.
- Concepto de Derecho Internacional
Privado
Un concepto de DIP deberá:
Ø Evitar reducir el DIP a las materias civil y penal, puesto que puede
abarcar problemas de vigencia espacial de normas de otra rama del Derecho.
Ø Evitar mencionar la nacionalidad de los individuos porque ésta noción
es sólo uno de los elementos de conexión siendo que en el DIP existen otros
elementos.
Ø Evitar el uso de la expresión “conflicto” ya que ésta expresión no
implica la pugna de normas jurídicas, sino determinar la vigencia espacial.
Ø Evitar el vocablo “leyes”, ya que excluye otras normas jurídicas
originadas en otras fuentes formales que también requieren la determinación del
ámbito espacial de su vigencia.
Ø Evitar la expresión “competencia legislativa” porque reduce el imperio
de las leyes, siendo que el DIP trata del imperio de las normas jurídicas en el
espacio.
Además deberá:
Ø Determinar su naturaleza pública o privada, internacional o interna.
Ø Señalar su objeto.
Ø Precisar su contenido.
Como resultado
tenemos el siguiente concepto:
“Conjunto de normas
jurídicas de Derecho Público, que tienen por objeto determinar la norma
jurídica aplicable en los casos de vigencia simultánea de otras normas
jurídicas de más de un Estado que pretenda regir una situación concreta”
- Objeto del Derecho Internacional
Privado
Regular una
situación jurídica concreta contemplada dentro de las hipótesis legales de
normas jurídicas pertenecientes a más de un país.
Al DIP, le
corresponde decidir qué norma jurídica deberá prevalecer para su aplicación en
una situación concreta.
Se pretende que la
aplicación del DIP, en un futuro pueda llegar al extremo de dejar de aplicar
las disposiciones de Derecho de órdenes
jurídicos nacionales y le de cabida a una norma de Derecho uniforme,
para que esto fuere posible se necesitaría:
Ø Un legislador internacional que creara normas de Derecho en las diversas ramas.
Ø En su defecto, una convención internacional, de observancia obligatoria
para los Estados, cuyas normas pretendan vigencia, que estableciera
disposiciones normativas de fondo en diversas materias.
En el caso del
Derecho Uniforme de contenido material, no estaría formulado un DIP, por el contrario,
se estaría esquivando la existencia de situaciones concretas regidas al mismo
tiempo por normas pertenecientes a los diferentes Estados, y por consecuencia
se estaría dejando de lado la intervención del DIP en cuanto a la vigencia de
las normas que regulen una situación.
- Contenido del Derecho
Internacional Privado
Dentro del DIP
suelen incluirse las siguientes materias:
a)
Nacionalidad
b)
Condición jurídica de los
extranjeros
c)
Conflicto de leyes
d)
Conflicto de jurisdicciones
Sin embargo dentro
del DIP existen diferentes teorías sobre las materias que comprenden. En una
primera teoría tenemos la francesa (pero no es exclusiva de Francia) la cual
contempla los cuatro elementos anteriores como materias del DIP.
La segunda teoría,
defendida por los autores anglosajones afirma que el DIP estudia los conflictos
de leyes y los conflictos jurisdiccionales.
Los alemanes
proponen una teoría bipartita: la nacionalidad y los conflictos de leyes. No se
ocupan de los conflictos jurisdiccionales
y consideran que la extranjería pertenece al Derecho Internacional
Público.
Analizando más a
profundidad las teorías anteriores, tenemos que la francesa argumenta:
Ø La necesidad de ocuparse de una nacionalidad
Ø La necesidad de ocuparse de la condición jurídica de los extranjeros
Ø Sólo cuando exista una relación con la norma extranjera en virtud de la
nacionalidad y cuando el extranjero tenga derecho a adquirir o que se le
respete un derecho, puede entrarse en un conflicto de leyes.
Ø Al ocuparse de un conflicto de leyes deberá atenderse a la nacionalidad
y condición jurídica de los extranjeros y por consecuencia de la competencia
judicial.
Las críticas que se
le han hecho a esta doctrina son las siguientes:
a)
No siempre un problema de
determinación internacional con respecto a la vigencia espacial de normas
pertenecientes a los diferentes Estados está vinculado con la nacionalidad.
b)
El DIP consta, en sentido estricto
de normas indirectas, es decir, el DIP recurre a la norma que se considera
aplicable a la situación concreta, mientras que el Derecho de nacionalidad y
extranjería, al componerse de normas
directas, rige sin intermedios la situación concreta, sin hacer caso de otras
normas.
c)
El Derecho de la nacionalidad
pertenece al Derecho Político, constituyendo el elemento humano del Estado.
En cuanto a la
tesis anglosajona tenemos:
a)
El problema de conflicto de leyes
no sólo se plantea en el proceso.
b)
Podría reducirse el conflicto de
jurisdicciones a uno de leyes procesales, o bien competenciales.
c)
División entre el Derecho Procesal
y Material.
Por parte de la
teoría alemana se critica:
a)
La ignorancia dentro del Derecho
Privado de la nacionalidad y la condición jurídica del los extranjeros.
La postura que
tomamos es ecléctica:
El DIP, tiene como
tema central el conflicto de leyes y cómo temas complementarios tiene: la
nacionalidad y el estudio de las cuestiones previas, entre ellas la condición
jurídica de los extranjeros. Estos dos elementos forman parte del contenido del
estudio del DIP no cómo elementos centrales sino cómo complementarios al llamado
conflicto de leyes que ayudarán a proporcionar una solución a los conflictos de
normas jurídicas.
- Naturaleza del Derecho
Internacional Privado
Para entender la
naturaleza del DIP es necesario aclarar que:
Ø El DIP contiene normas de Derecho Público.- La
relación jurídica en el DIP, es un nexo en el que el sujeto determina
obligatoriamente para otros la norma jurídica que les ha de regir cuando exista
un problema de vigencia espacial simultánea de normas jurídicas de más de un
Estado. Esta es una relación de supra a subordinación entre una entidad
soberana (legislador que crea la norma, juez o funcionario que la aplica) y
entidades no soberanas (particulares u órganos del Estado). En consecuencia el
DIP es una rama del Derecho Público si tomamos en cuenta que el Derecho Público
es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas de en las que uno
de los sujetos de dicha relación actúa como entidad soberana, la cual puede
imponer su voluntad a otro sujeto creando una norma jurídica internacional.
Ø El DIP contiene normas jurídicas tanto nacionales como
internacionales.- Serán nacionales cuando el Estado
resuelve por sí solo, sin seguir los lineamientos de una norma de Derecho
Internacional, sin atentar a contra ella, la cuestión que plantea la extraterritorialidad
de una norma extranjera. Serán nacionales en los siguientes supuestos:
1.
Cuando un derecho supraestatal
contenga una norma jurídica que regule la solución del problema de vigencia
simultánea de normas jurídicas de más de un Estado respecto de una situación
concreta.
2.
Cuando un derecho supraestatal
contenga una norma jurídica orientadora sin resolver directamente el conflicto
espacial de normas jurídicas, dé las bases para que los derechos nacionales
regulen la solución de los conflictos.
El predominio
cuantitativo o cualitativo de normas jurídicas nacionales, por una parte o de
normas internacionales por otra, dependerá de los órganos gubernamentales
encargados de la elaboración, tanto de normas nacionales como internacionales y
estos organos estaran influenciados por necesidades materiales de la comunidad
nacional a la que representen y por las presiones metajurídicas externas.
Pero de una u otra
forma siempre coexistiran las normas jurídicas nacionales con las
internacionales, por las siguientes razones:
- Las normas jurídicas internacionales
no resuelven todos los conflictos de vigencia espacial.
- Hay materias reservadas al Derecho
Nacional por razones de orden público.
- Elementos metejurídicos como
condiciones geográficas, sociológicas, religiosas y políticas etc.
llevarán a diversas soluciones y a la adopción de diferentes puntos de
conexión entre los diferentes Estados.
Ø El DIP tiene cormas facultativas y obligatorias
Una norma es
facultativa cuando el obligado puede adoptar por una conducta distinta a la
prescrita en la norma y es obligatoria cuando debe ajustar su conducta a lo
estipulado en la norma.
Todas las normas
del DIP, tanto nacionales como internacionales son obligatorias en su
cumplimiento en tanto su vigencia no sea revocada y puede decirse que la norma
internacional es obligatoria en la conservación de su vigencia mientras que las
otras voluntades que concurrieron a su formación no se revoquen. De allí que
las normas nacionales sean facultativas desde el punto de vista de la vigencia,
porque ésta sólo depende de la voluntad del Estado.
Ø El DIP contiene normas formales y las nacionales pertenecen a un
sistema nacional y uniforme.
El carácter formal
de la norma jurídica del DIP no rige la conducta humana en la relación jurídica
concreta sino que sólo determina cuál es
la norma jurídica que ha de regirla. El carácter material de la norma jurídica
del DIP se caracteriza porque regirá la conducta humana en la relación jurídica
concreta sin importar de la materia de que se trate en esa relación concreta.
19. Publicación de los tratados
en México
Si un tratado
estipula derechos y obligaciones cuyos destinatarios serán los gobernados, es
necesario para su efectividad su difusión. Esta difusión puede obtenerse con
una sola publicación en cada uno de los Estados que celebraron el tratado
correspondiente, sin que sea necesaria una ley.
Existe un sistema
en el que ni el tratado, ni requiere de una ley posterior para obligar a los
particulares, ni obliga a los particulares al mismo tiempo que el Estado, es
decir el Estado queda obligado desde la ratificación del tratado, porque él
conoce los términos en los que pactó, sin embargo para los particulares, no
sucede lo mismo, ya que no conocen el texto de la convención internacional,
hasta en tanto no se haga su publicación. A este sistema pertenece México.
20. Fuentes comunes. Principios Generales
del Derecho
Constituyen esta
fuente formal indirecta, aquellas directrices o postulados producto de la
reflexión lógico-jurídica, que orientan a la realización de los valores
jurídicos principalmente, la justicia, seguridad y bien común.
Los PGD, son
conceptos jurídicos fundamentales, por su validez se preservan a traves del
tiempo y del espacio. Estos postulados lógicos jurídicos orientan al creador de
las normas generales, al teórico que especula sobre esas normas generales o
sobre problemas filosóficos jurídicos, al creador de las normas jurídicas
individualizadas y a todo aquel que pretende enjuiciar la validez intrínseca de
un precepto vigente.
21.- Fuentes comunes. Doctrina.
Hay maneras de creación de una norma jurídica que pertenecen tanto al
orden jco. de un país como al orden jco. de otro país.
DOCTRINA- Conjunto de opiniones establecidas por
especialistas en Derecho para saber si hay problemas con la validez formal
(obligatoriedad), real (acatamiento efectivo de la norma) o intrínseca
(comparación con los fines del Derecho) de las normas jcas.
En DIP, se entiende que son los estudios hechos los juristas según los
conflictos por vigencia simultánea de normas jurídicas en 2 o más países
respecto de una situación concreta.
Pertenece a fuente indirecta por lo que su validez formal, depende de
otra fuente formal (ley, tratado, costumbre o jurisprudencia).
Para Quintín Alfonsín, la doctrina no siempre tiene carácter de fuente
ya que ésta pude existir sin que de ella se deriven normas jcas obligatorias y
establece que, para que tenga ese carácter, la conciencia social debe de
reputarla como obligatoria.
______________________________
Clase
La doctrina es una fuente formal de derecho integrada por instituciones
escritas de los estudiosos de derecho para estudio real, formal o intrínseca de
las normas jcas.
22.- La ley como fuente de derecho mexicano
Problemas que presenta la ley como fuente del derecho mexicano.
a) El fundamento de validez de las leyes tanto estatales como federales
se encuentra en la
Constitución , ya que
hace una distribución entre las facultades de la federación y los estados,
presentándose así, el primer problema; facultad federal o estatal de resolver
conflictos de normas jcas de diferentes países que pretenden resolver una
situación en concreta?
La respuesta lógica es que, la federación como representación del pacto
de todos los estados, realice las cuestiones internaciones “excluyendo” a los
estados; sin embargo en el artículo 73 fracción XVI[1], da
competencia al CU de legislar sobre nacionalidad, ciudadanía, colonización,
emigración etc sin considerar la regulación de leyes en conflictos de normas
jcos entre nuestro país y otros. Siendo reservada a los estados aún señalando
que éstos carecen de personalidad internacional.
La solución es que, se abordará atendiendo a la disposición de la
entidad federativa que tenga conexión con la relación jca que provocó el conflicto.
*Crítica.-
-Un estado de la federación no debe de legislar sobre problemas
internacionales y,
-El conocimiento para la solución, no sólo requiere el conocimiento de
la legislación mexicana, sino que requiere el conocimiento de todas las
legislaciones de las entidades federativas.
b) Los conflictos de normas jcas de diversas entidades federativas. El
artículo 121 del a Constitución, determina bases de respeto de los actos
públicos, registros y procedimientos judiciales de un estado federado en otro.
c) Carencia de una compilación que resumiera todos los preceptos que
permiten o impiden la aplicación extraterritorial de una norma extranjera y/o
de una norma nacional en el extranjero.[2]
d) Entre los preceptos de aplicación territorial o extraterritorial de
normas nacionales:
-
12 Código
Civil Distrito Federal- leyes mexicanas rigen a todas las personas que se
encuentren en el territorio mexicano así como actos o hechos cometidos en su
jurisdicción salvo cuando se prevea la aplicación de un derecho extranjero o lo
convenido en tratados.
-
13- reglas
que determinan el derecho aplicable en relación a reconocimiento de derechos
adquiridos; estado y capacidad de personas físicas; derechos reales sobre
inmuebles; régimen de arrendamiento sobre inmuebles; formas y efectos de los actos
y hechos jurídicos.
-
14- reglas
de aplicación del derecho extranjero.
-
15- casos
en que no se aplicará el derecho extranjero.
e) Legislación nacional precaria en reglas formales de solución de
conflictos de leyes; dejando de lado varios temas.
Lo que es deseable:
-Legislador variara el texto constitucional para que se establezca como
facultad exclusiva de la federación sobre conflictos de vigencia espacial
simultanea de normas jcas entre un Edo y otro.
-Determinada? Que se supriman de códigos que regulen disposiciones
extranjeras.
-Armonizar intereses nacionales con internacionales.
-No omitir nada en cuestión de DIP bajo las disposiciones.
-Éstas disposiciones codificadas.
24.- La costumbre como fuente del derecho mexicano.
COSTUMBRE.- La ley es fuente de validez de ésta. Teniendo solo un
carácter complementario de la ley.
El artículo 10 del Código Civil nos habla de que se deriva: que si la
costumbre es anterior a la ley, ésta se deroga y que la costumbre no puede
prevalecer sobre la ley y que, si la costumbre es posterior, no será fuente de
las obligaciones si se opone a la ley, y sólo será una situación de conducta
ilícitamente reiterada.
Del artículo 2 de la
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se desprende
que se la costumbre va adquiriendo validez formal derivada de la ley.
Aquella costumbre que, no delega
ni es contraria a la ley puede regir una situación concreta ---- Opinión---
esta costumbre no es fuente con carácter obligatorio a los jueces que, según el
artículo 19 del Código Civil, obliga a que, a falta de disposición en la ley se
debe de recurrir a los principios generales de derecho.
24.- La jurisprudencia como fuente de derecho mexicano
Conjunto de principios estatuidos en decisiones jurisdiccionales; de
ello, no se tiene una vigencia formal general sino que sólo se tiene en las
materias de amparo, contencioso administrativo y fiscal.
Estos precedentes jurisdiccionales solo tienen fuerza moral desprendida
de la emisión de un criterio anterior. Es apoyada por los órganos que,
encargados del desempeño de función jurisdiccional, resuelven los conflictos
con un criterio, que por ser imparcial, deben repetir sus fallos en casos
iguales.
Sin embargo, la ley limita esta fuerza en materia de amparo; dentro de
la cual se protege únicamente al que lo ha promovido.
Se obtienen en materia de amparo por:
-Decisiones de la Corte
en pleno o salas o por tcc.
-Interpretación de la constitución, leyes o reglamentos federales así
como tratados internacionales.
-Criterio sostenido por 5 ejecutorias no interrumpidas por otra en
contrario.
-Ejecutorias de salas aprobadas por lo menos por 4 ministros; de pleno
por lo menos por 14 ministros y de los colegiados por unanimidad.
______________
Clase
Es encargado de las cosas divinas y humanas de la ciencia del derecho.
Ciencia del derecho de lo justo e injusto.
JURISPRUDENCIA.- Fuente formal de derecho; indirecta que está en la ley
y por ello, le da carácter de obligatoriedad. Es imparcial y hay 3 maneras
diferentes de creación[3]: a
través de la Corte
en su forma de atracción; por medio de Salas de la Corte y por medio de
Tribunales Colegiados de Circuito; estos métodos son basados en la ley.
25.- Los tratados como fuente del derecho mexicano
Al momento en que se inicia la obligatoriedad de los tratados
internacionales celebrados entre nuestro país con otros para los individuos que
se encuentran en el territorio--- los gobernados son los destinatarios de las
estipulaciones contenidas en estos tratados SIEMPRE que no condicionen la
creación de normas internas. Es entonces, cuando comienza su vigencia;
basándose en el artículo 3 del Código Civil.
Contradicción?—El artículo 133 const, adopta la tesis monista nacionalista;
utilizado a contrario sensu, los tratados que no estén de acuerdo con la
constitución NO pueden tener carácter de ley suprema; se resuelve a favor de la
supremacía const sobre el tratado internacional.
*Crítica- Debería de reformarse este artículo, para establecer una tesis
monista internacionalista: supremacía de la norma internacional sobre el
derecho interno sin significar privar de validez a la const, se regula que el
senado no celebren tratados violatorios a la const.
En cuanto a la convención de Viena, establece en su artículo 27 que ante
una contradicción: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación de incumplimiento de un tratado—recordando que, al
momento de consentir un tratado, el Estado se obliga y si al hacerlo a
sabiendas de que lo ha hecho en violación de una disposición de su derecho
interno, no puede ser alegado como vicio del consentimiento a menos de que esta
violación sea manifiesta (evidente para cualquier Estado).
El 2 de enero de 1992, aparece la
Ley sobre Celebración de Tratados, la cual a grandes rasgos
habla de que, se pueden pactar acuerdos interinstitucionales por medio de
dependencias gubernamentales, federales, locales o municipales, centralizadas o
descentralizadas; lo que afecta de manera directa la voluntad del Estado
mexicano consistente en la unión del presidente y del senado ya que es una
potestad NO transferible, delegable o renunciable. Vulnerando de esta manera
disposiciones const, que hablan de que los estados de la república no pueden
celebrar tratados con otros Estados ni potencias extranjeras; que sólo pueden
contraer compromisos internacionales las dependencias descentralizados con el
requisito de cambiarle el nombre llamándose “acuerdo interinstitucional” en vez
de tratado recordando que los municipios son solo una organización interna de
cada estado.
Además de que contradice a la
convención de Viena con respecto a: que habla de que aquél que celebra un
tratado es entre el gobierno y uno o mas sujetos de derecho internacional; lo
ya definido por la convención--- No es el gobierno el que lo celebra ya que
éste solo es el representante del país. Ya que son solo órganos representativos
del Estado y No sujetos de comunidad internacional.
No todos los órganos están autorizados para representar al país en la
celebración de tratados.
_________
Clase
Hay 2 tipos de tesis que hablan sobre la obligatoriedad de los tratados
en relación con su contradicción con el derecho interno: la tesis monista
nacionalista y la tesis monista internacionalista.
-Tesis monista nacionalista. Establece que el país que firme un tratado,
al suscitarse una controversia de éste con su derecho interno; se le dará mayor
supremacía al derecho interno; es decir, su constitución que al tratado que
haya firmado.
-Tesis monista internacionalista.
El constituyente no tiene que establecer una norma internacional; la
doctrina más aceptada es que la norma internacional está por encima de la norma
interna. No?? El país incumplido es acreedor a una sanción internacional.
Se somete a regla que el tratado internacional está por encima de la
constitución—por encima del interno está el internacional; devenido por la
convención de Viena sobre el derecho de los tratados al que se suscribió México
el 14 de febrero de 1975.
La norma manifiesta_ que los tratados deben de estar de acuerdo a la
constitución.
Anteriormente se tenía que el artículo 133 hablaba de que la
constitución, los tratados internacionales y las leyes federales, se
encontraban a la misma “altura” de supremacía, lo que suponía que los 3 tenían
la misma jerarquía; esto cambia totalmente cuando la corte modifica por una
jurisprudencia del 2007 que: la constitución es suprema y que los tratados y
las leyes internaciones quedan a un mismo nivel por “debajo” de ésta; es decir,
primero se encuentra la constitución, después las leyes federales y los
tratados internacionales.
26.- La doctrina como fuente del derecho mexicano
-La doctrina es dotada de verdadero carácter de una fuente formal
indirecta y es frecuente que el órgano jurisdiccional interno, en respaldo a
sus opiniones, acuda al ascendente moral de una opinión doctrinal de algún
jurista.
Es, una fuente formal del derecho integrada por instituciones escritas
de los estudiosos de derecho para el estudio real, formal o intrínseco de las
normas jcas.
27.- Los principios generales del derecho como fuente del derecho
mexicano
Fuente formal indirecta, producto de la reflexión jca que orientan a la
realización de valores. En doctrina, adopta diversas tendencias:
-identificación de éstos principios con máximas del derecho romano.
-a falta de disposición válida, debe el juzgador formular un principio
dotado de validez intrínseca a fin de resolver la cuestión sometida.
-se extraen del sistema jco de un país.
Son conceptos jcos fundamentales, que tienen validez universal y se
preservan a través del tiempo y del espacio
por lo que constituyen una fuente formal desde el momento en que sirven
de base para la creación de normas jcas. Cubriendo los huecos dejados por los
creadores de las normas, lo que permite continuar su labor con estos principios
generales.
El artículo 14 const, le da a los principios un carácter de fuente
supletoria a falta de ley o de interpretación.
____________
Clase
-Principios consignados en alguna de nuestras leyes, no solo las
mexicanas que se han expedido después de la constitución y antes de ella.
Nace un nuevo criterio de la
Corte años después:
-Verdades jurídicas notorias, indiscutibles de carácter general,
elaboradas y seleccionadas por la ciencia del derecho; de tal manera que el
juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera estado presente o
establecido o previsto el caso---- crea normas especiales al caso concreto; el
juez actuando así como legislador.
Siendo condición que no estén en contradicción con el conjunto de normas
legales.
- Critica:
- no es
indiscutible, todo derecho es discutible
- el legislador
no puede prever todas las soluciones por lo que el juez, actúa como
pensando en lo que el legislador hubiera echo.
28.- Concepto de nacionalidad
Dentro del DIP, se le da a la nacionalidad el carácter de punto de
conexión y este punto es basado en circunstancias que sirven para vincularlo
con la norma jca.
______________
Clase
En desacuerdo con Niboyet que habla de que la nacionalidad es: un
vínculo político y jurídico, que une a un individuo con el Edo.
-Critica: El concepto excluye a las personas morales y a las cosas;
darle a la nacionalidad la calidad de vinculo político se confunde con
ciudadanía (siempre hay una vinculación política) y emplea en forma amplia la
expresión “vinculación jca”, sin precisar cuál es el enlace jco a que se
refiere.
*****INSTITUCIÓN JCA (conjunto de normas jcas con una finalidad en
común), QUE VINCULA A LAS PERSONAS
FÍSICAS Y MORALES CON EL EDO. POR SÍ MISMAS ESAS PERSONAS O EN FUNCIÓN DE COSAS
DE UNA MANERA ORIGINARIA O DERIVADA.
Se elimina el enlace político; la vinculación jca se estatuye en razón
de pertenencia (persona física o moral atribuible a un Edo); y permitiendo
incluir en la definición de que la nacionalidad tiene el carácter de mutable
29.- Evolución de la nacionalidad
-Roma.- nacionalidad seguida por el ius sanguinis; el nacido en nupcias
recibe la nacionalidad del padre, el que haya nacido fuera de nupcias, recibe
la nacionalidad de la mujer.
-Edad media.- nueva sociedad basada en el feudalismo, surge un nuevo
lazo que no es basado en el fundamento de la sangre; sino en la consideración
de que el hombre es un accesorio de la tierra, del señor feudal. Este vínculo
perpetuo, el súbdito carece de voluntad capaz de modificar su nacionalidad. Es,
un punto de conexión en relación con la vigencia extra territorial de las
normas jcas.
Se confundía con la persona del monarca y la nacionalidad eral el lazo
de fidelidad y lealtad del soberano.
-Época moderna.-desaparece la antigua idea con la Rev. Francesa , se
buscó noción que sustituyera el lazo de adhesión al monarca y surge la
nacionalidad como vinculo de los integrantes del pueblo con el Edo, lo que le marca al Edo su
unidad y permite ostentarse en la comunidad internacional como sujeto.
Llegó a considerarse un contrato sinalagmático entre sus súbditos y el
Edo, a fines del siglo XVIII, el Edo es quien otorga o no la nacionalidad, pero
si la concede, lo hace con base en circunstancias personales o familiares del
sujeto y no arbitrariamente.
_____________
Clase
-
Roma
Aplicación del ius sanguinis, el padre transmitía la ciudadanía de haber tenido
justas nupcias; sin embargo, al no tenerlas; nace con la ciudadanía de la
madre; así, al ser madre esclava, el hijo era esclavo y al ser el padre
extranjero, el hijo nacía con la ciudadanía extranjera.
-
Edad
Media.- Feudos y reinos; surge el Estado moderno sin el vínculo de
nacionalidad; es un vínculo de sujeción entre el rey y sus súbditos.
-
Rev.
Francesa.- Surge la nacionalidad con el Estado y persona física.
30.- Concepto sociológico de nacionalidad
Se ha enfocado en una manifestación como un lazo de orden espiritual,
que surge espontáneamente en el seno de la colectividad y por el que la persona
física intuitivamente se identifica con el grupo que se le ha denominado
nación.
Pérez Verdía.- es el sello especial de una raza, lenguaje, suelo, clima
y las tendencias naturales imprimen la individualidad humana, hasta hacerla
agrupar en diversos Edos.
Trigueros.- un vínculo natural, que por efecto de la vida en común y de
la conciencia social idéntica, hace el individuo, miembro del grupo que
conforma la nación.
Cuando dentro de un solo Edo existen diferentes grupos sociales,
equilibrados o no, que integran naciones distintas, desde el punto de vista
sociológico, habrá dos nacionalidades distintas: la sociológica y la jurídica.
La sociológica se enlazarán los sujetos identificados entre sí por su
pertenencia al grupo social “nación”, mientras que la jurídica son los
relacionados con la comunidad denominada Edo.
Robayo, agrupa en dos sectores todas las definiciones sobre
nacionalidad:
-derivada de una comunidad de hombres con tradición origen y costumbre
iguales, la nacionalidad es irrenunciable.
-nacionalidad subjetiva; depende del sentimiento de los hombres, quienes
por razones afectivas, pueden variar su nacionalidad aunque objetivamente. No
depende de un fenómeno social sino de un ordenamiento jco que puede tomar en
cuenta la voluntad del sujeto.
__________
Clase
Conglomerado de humanos integrado por cuestiones comunes; es decir,
unidos por raza, idioma, costumbres, tradiciones etc.
31.- Nociones afines
al concepto de nacionalidad
a) Domicilio
- tecnicismo que aludía a la nación a que
se pertenece
- inconveniente: causa confusión con el
domicilio (hay que darle connotación
convencional al domicilio
b) Ciudadanía
- etimológicamente: voz latina civitas à equivale, salvadas distancias históricas, al
concepto del Estado Moderno
-
anteriormente
ciudadanía = nacionalidad
-
actualmente
ciudadanía = goce de derechos políticos
cuando nacional reúne ciertos requisitos. En México sería erróneo llamar
ciudadanía a nacionalidad
-
sin
embargo se adopta la expresión nacionalidad por el arraigo, pero hay que saber
que está mal
-
diferencia
ciudadanía/nacionalidad (según un autor argentino):
nacionalidad: hecho consecuencia del nacimiento. Renuncia antijurídica, absurda
ciudadanía: derecho consecuencia del nacimiento. Se puede cambiar.
nacionalidad: hecho consecuencia del nacimiento. Renuncia antijurídica, absurda
ciudadanía: derecho consecuencia del nacimiento. Se puede cambiar.
-
Muy
arraigado idea ciudadanía tiene como presupuesto nacionalidad que es imposible
aplicar idea de este autor
c) Sujeción
- Vocablo equívoco
- Acepciones:
I. Tradicional
· fija vínculo entre súbdito y soberano
(súbdito obligado a obedecer y
soberano obligado a
proteger)
· diferencia Sujeción
Tradicional/Nacionalidad
nacionalidadà vínculo jurídico individuo-Estado
nacionalidadà vínculo jurídico individuo-Estado
Sujeción à relación gobernado-gobernante
II. Segunda acepción
· considera en sujeción al
súbdito colonial con prerrogativas políticas
restringidas
distinguiéndose del ciudadano metropolitano
· concepto diferente de la
nacionalidad pues se confunde un tanto con la
ciudadanía y ya se vio la
diferencia
d) Protección
- surge al establecer un protectorado (por
medio acuerdo internal, un Estado débil
transmite el manejo de sus negocios
internacionales a un Estado poderoso)
-
nacionales
del Estado protegido no adquieren automáticamente nacionalidad del
Estado protector
Estado protector
-
otorgamiento
nacionalidad depende vínculos de soberanía establecidos en el tratado
-
puede que
situación gobernados del Edo protegido pueda igualarse a nacionalidad
e) Pertenencia
- Vinculación individuo y grupo social
sometido a orden jurídico que puede emanar
del mismo Edo
del mismo Edo
- Nacionalidad: vinculación individuo con
entidad sui generis, el Estado
f) Indigenato
- vinculación de individuos con alguna
región en que jurídica o sociológicamente se
divide un Estado
- derivada del nacimiento o por fijar
residencia
- “nacionalidad de provincia” (“ciudadano” de Guanajuato, por ejemplo)
- “nacionalidad de provincia” (“ciudadano” de Guanajuato, por ejemplo)
32.- Ius Sanguini/ Ius
Soli
a)
Ius
sanguini
- vínculos de sangre que le imprimen a un individuo la cualidad de nacional de
un Edo.
- argumentos a favor
· niño recibió de sus padres las cualidades constitutivas de la raza que le
trasmitieron con la vida
· padre representa mucha más para el hijo que el lugar de su nacimiento
· unidad familiar quebrantada si por nacer hijo en suelo extraño a nacionalidad
de padres tuviera nacionalidad distinta
· lazo consanguíneo imprime una identificación al hijo con sus padres
- vínculos de sangre que le imprimen a un individuo la cualidad de nacional de
un Edo.
- argumentos a favor
· niño recibió de sus padres las cualidades constitutivas de la raza que le
trasmitieron con la vida
· padre representa mucha más para el hijo que el lugar de su nacimiento
· unidad familiar quebrantada si por nacer hijo en suelo extraño a nacionalidad
de padres tuviera nacionalidad distinta
· lazo consanguíneo imprime una identificación al hijo con sus padres
b)
Ius Soli
- Atribuir a individuo nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació
- argumentos a favor
· lugar hace al hombre
· menor de padres extranjeros nacido en país que otorga nueva nacionalidad
forja su mentalidad en ese Edo
· ius sanguini peligroso para Edos con gran inmigración extranjera àpuede ser
víctima de la absorción por corrientes migratorias exóticas
- Atribuir a individuo nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació
- argumentos a favor
· lugar hace al hombre
· menor de padres extranjeros nacido en país que otorga nueva nacionalidad
forja su mentalidad en ese Edo
· ius sanguini peligroso para Edos con gran inmigración extranjera àpuede ser
víctima de la absorción por corrientes migratorias exóticas
33.- Atribución de
nacionalidad como facultad discrecional del Edo
- nacionalidad desde
enfoque voluntades: “la expresión de
voluntad del Estado a través
de los
actos jurídicos de Derecho Internal o Derecho Interno es una facultad
discrecional
del Edo que se ejerce de la forma en que gobernantes estiman más
convenientes
para intereses estatales, sin anular de manera absoluta los intereses de
los
gobernados, pudiendo el Edo dar o no relevancia a voluntad de particulares.”
a)
Ningún Edo
prescinde de dar relevancia a voluntad de particulares en ciertos casos
- principalmente cuando naturalización, emisión de voluntad de los interesados
para desligarse de su país de origen y adquirir la nueva nacionalidad
- principalmente cuando naturalización, emisión de voluntad de los interesados
para desligarse de su país de origen y adquirir la nueva nacionalidad
b)
Ningún Edo
tiene discreción absoluta para otorgar nacionalidad
- Estado no es un ente aislado, es miembro comunidad internacional, no podrá otorgar libremente su nacionalidad si al hacerlo viola una norma jurídica internacional, fitoosanitaria, higiénica, religiosa, NOM o cualquier otra.
- Estado no es un ente aislado, es miembro comunidad internacional, no podrá otorgar libremente su nacionalidad si al hacerlo viola una norma jurídica internacional, fitoosanitaria, higiénica, religiosa, NOM o cualquier otra.
34.- Influencias
sociológicas y demográficas en la atribución
- norma jurídica
obedece a ratio legis. Toda norma
jurídica precedida y sucedida por
acontecimiento social. Hecho social influye
en creación normas
- una vez creada la
norma con vista en necesidades reales de la colectividad, la norma
jurídica transforma la realidad
jurídica transforma la realidad
- demografía muy
importante
· movimientos migratorios son trascendentales en la adopción del ius soli o ius
sanguini
· clasificación Edos conforme a adopción ius sanguini/ius soli obedece a razones
demográficas cuya influencia es indiscutible en el campo de la nacionalidad
· movimientos migratorios son trascendentales en la adopción del ius soli o ius
sanguini
· clasificación Edos conforme a adopción ius sanguini/ius soli obedece a razones
demográficas cuya influencia es indiscutible en el campo de la nacionalidad
35. Casos De Apátrida.
Apolitismo, a patrida (sin patria), apolitismo (sin país), hematocismo
(patria perdida). Los apátridas son aquellos individuos carentes de nacionalidad.
Hipótesis de apátridas:
Gitanos. Nómadas modernos, carentes de nacionalidad, los cuales se
trasladan de un país a otro sin estar vinculados a ellos.
Quienes desconocen su origen por ausencia de ascendientes conocidos y
por no conocer el lugar de su nacimiento o no tienen documentos que acrediten
su origen o nacimiento.
Pérdida de la nacionalidad al caer en una causa contemplada por su país
que de origen a la pérdida y que no haya adquirido otra nacionalidad.
Nacieron en un lugar del mundo el cual no se consideraba como Estado.
Hijos de apátridas natos.
36. Doble Nacionalidad.
El acuerdo tomado de la sesión de Cambridge establece que “nadie puede
tener simultáneamente dos nacionalidades”. Los casos de doble nacionalidad
pueden contemplarse en dos situaciones distintas:
Cuando la doble nacionalidad proviene desde el momento del nacimiento.
Atendiendo al ius soli y ius sanguini.
Cuando la persona obtiene una segunda nacionalidad sin perder la
primera. En este caso se admiten dos posibilidades:
1. Adquisición voluntaria de la nueva
nacionalidad.
2. Adquisición automática de la nueva
nacionalidad.
37. Ubicación De La Nacionalidad.
I.-En el Derecho Constitucional.- Porque los nacionales dentro de un
conglomerado (población) son parte de un elemento del Estado.
II.-Derecho Administrativo.- Se encarga de detallar los principios
genéricos del Derecho Constitucional.
III.-Derecho Civil.- La nacionalidad es un atributo de personas físicas
y morales
IV.-Derecho Internacional Privado.- La nacionalidad es uno de sus temas
de estudios
VDerecho de Nacionalidad.- Para alcanzar un panorama del ordenamiento
sobre la nacionalidad.
38. Concepto De Naturalización.
Es una institución jurídica por la que una persona física adquiere y
disfruta la condición jurídica de nacionalidad con las modalidades propias de
los que no poseen la nacionalidad originaria en virtud de que la nacionalidad
se adquiere con el nacimiento.
39. Clasificación De La Naturalización.
Clasificación- dividir en clases, mediante perspectivas:
1.
Desde el
punto de vista de los derechos de los naturalizados en relación con los
nacionales de origen.l.
a) Completa.- Derechos y obligaciones iguales.
b) Parcial.- Mayores deberes o menores derechos.
2.
Desde el
punto de vista del número de individuos naturalizados.
a) Individual.- Por un procedimiento, una sola
persona es la que se naturaliza.
b) Colectiva.- Al mismo tiempo se naturaliza a un
sector de personas.
3.
Desde el
punto de vista del procedimiento.
a) Voluntaria
b) Automática.- Desapareció en México.
40. Naturalización Ordinaria. Etapas
1. Etapa de solicitud.
2. Etapa de prueba.
3. Etapa decisoria.
Etapa de solicitud.- El órgano competente es la Secretaria de
Relaciones Exteriores. El solicitante debe de llenar una forma oficial impresa,
expresando su voluntad de adquirir la nacionalidad mexicana.
Etapa de prueba.- El interesado deberá de probar ante el Juez de
Distrito los siguientes hechos:
Que sepa hablar español
Conocimiento de la historia de México
Que esté integrado a la cultura nacional
Que tenga su domicilio en territorio nacional.
Que ha residido en el país ininterrumpidamente por lo menos cinco años
anteriores a la solicitud
Etapa decisoria.- La resolución
de la SER puede
ser de dos maneras:
a).-Afirmativa.- En la que da lugar a la naturalización. En este caso
el solicitante debe hacer la denuncia y potesta la nacionalidad originaria.
b).-Negativa.- Las causas por la que se niega la naturalización son las
siguientes:
Incumplimiento de los requisitos de la ley de nacionalidad de 1998.
El solicitante ha sido privado de su libertad en México o en cualquier
otro país.
A juicio de la SER ,
a través de su facultad discrecional, considera que no es conveniente
otorgarla.
41. Prueba De La Nacionalidad Mexicana
En El Extranjero
Se prueba la vinculación con el Estado, con el propósito de originar
derechos y obligaciones. La prueba de a nacionalidad se divide en:
1. Prueba de la
nacionalidad mexicana en el extranjero.
2. Prueba de la nacionalidad mexicana en México.
3. Prueba de la nacionalidad extranjera en
México.
1. PRUEBA DE LA NACIONALIDAD MEXICANA
EN EL EXTRANJERO
Reglamento de pasaportes.- Reglamento de pasaportes y visas de 1938, de
1981, 1990 y 2002. El reglamento de 1981 no abrogó el reglamento de 1938, lo
derogó, por lo que sigue teniendo vigencia.
El pasaporte solicita el libre paso del mexicano hacia el exterior, la SRE solicita a otro país la
ayuda y protección así como la cortesía y las seguridades respectivas.
Elementos del pasaporte
Ø Identificación facial (foto) con medidas
especiales
Ø Firma del interesado
Ø Fecha de nacimiento
Ø Domicilio
Ø Huella digital
En ocasiones se requiere de VISA para ingresar a determinados
territorios. La visa es un documento que contiene un acto jurídico que expresa
la voluntad de un Estado al permitir el ingreso de individuos procedentes de
otro país. Permite que el pasaporte tenga efectos jurídicos
Documento de identidad y viaje para
extranjeros.
Expedido por la SRE
a aquellos extranjeros que no tengan nacionalidad o que en su país no hubiera
agente consular o diplomático que se los extienda o bien que su país de origen
no quisiera dárselo.
En México hay 3 tipos de pasaporte:
Ø Ordinario.- Para cualquier nacional mexicano
Ø Oficial.- Para funcionarios Públicos
Ø Diplomático.- Representación nacional
I.-Ordinario.- Requiere de un trámite personalísimo. El solicitante
debe de acreditar su nacionalidad mexicana ante la SRE , mostrando una copia
certificada del acta de nacimiento, un certificado de nacionalidad mexicana, en
caso de que se renuncie a una nacionalidad extranjera con una carta de
naturalización, una cédula de identidad mexicana, presentar 3 fotografías
tamaño pasaporte y el pago de derechos según el tiempo de duración.
II.-Pasaporte oficial.- Otorgado a diputados y senadores que vayan al
exterior en comisión oficial, a titulares de empresas paraestatales, directores
generales de dependencias Federales, funcionarios que tengan cargos similares a
los anteriores y funcionarios de la
SRE , todos los anteriores en comisión oficial.
III.-Diplomático.- Se otorga a quienes gozan de una jerarquía
importante, como lo es el presidente, ex presidente, presidentes de Cámara de
Diputados y Senadores, presidente de la
SCJN , gobernadores de Estados, secretarios de Estado, jefe
de gobierno, consejero jurídico del Ejecutivo, secretario particular y privado
del presidente, procurador general de la República , procurador general de justicia del
DF, subsecretarios de Estado, jefe del
Estado Mayor Presidencial , agentes diplomáticos y cónsules, personal asimilado
al servicio exterior mexicano y sus cónyuges e hijos.
Este pasaporte concede inmunidad.
IV.- Matricula Consular.-Expedido por cónsul a nacionales localizados
en el extranjero con el fin de que se le proporcione ayuda.
42. Prueba De La Nacionalidad Mexicana
En México.
Artículo 85 de la
Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal.- Es competencia de la
Secretaría de Gobernación identificar nacionales y
extranjeros en el país, a través del Registro Nacional de Población mediante la expedición de una célula de
identificación con clave única y fotografía.
43. Prueba De La Nacionalidad Extranjera
En México.
Debe demostrarse que no se es mexicano, que no reúne los requisitos
para ser considerado legalmente
mexicano, así como el que fue mexicano y perdió la nacionalidad mexicana
y adquirió otra o el que carece de nacionalidad, la SRE expide un documento de
identidad y de viaje.
44. Pérdida De La Nacionalidad.
En el año de 1998, se reformó el artículo 37 constitucional en su
inciso A, el cual a pesar de la prohibición de la doble nacionalidad, se
implantó que nadie puede ser privado de la nacionalidad mexicana por
nacimiento, pero sí por naturalización (como se establece en el inciso B del
mismo artículo) por las siguientes causas:
Ø Voluntariamente adquiere otra nacionalidad.
Ø Hacerse pasar por extranjero en un documento
público
Ø Usar pasaporte extranjero
Ø Aceptar o usar título nobiliarios que
impliquen sumisión a un país extranjero
Ø Residir en otro país mas de 5 años
ininterrumpidos
La ley de nacionalidad de 1998 no reproduce las causas de perdida de
nacionalidad porque ya estaban previstas en la Constitución.
La perdida de la nacionalidad es personal, no trasciende a terceros.
Antes de declararse la pérdida de la nacionalidad, se debe satisfacer
la garantía de audiencia y recabar la información de la SEGOB. La garantía se
hace valer ante la SRE ,
la cual se prevé en el artículo 14 constitucional, se deben de aportar pruebas
que sustenten las causas de la pérdida de la nacionalidad, en caso de que la
opinión de la SEGOB
sea desfavorable, deberá pasar por revisión.
45. Renuncia De La Nacionalidad Mexicana
Es un acto jurídico en el que el titular de la nacionalidad, por
decisión propia manifiesta que es su voluntad dejar de ser nacional del Estado
que le ha conferido la nacionalidad, sin embargo no es suficiente la voluntad
del titular, es necesaria la voluntad del Estado para que la renuncia surta
efectos jurídicos.
En ocasiones se exige la renuncia de la nacionalidad se hace exigible
como en los siguientes casos:
Ø Renuncia obligatoria a la nacionalidad
extranjera
Ø A la fidelidad derivada de ser nacional de ese
Estado
Ø A obedecer leyes extranjeras
Ø A la protección que pudiera ejercer el país de
su nacionalidad.
46. Recuperación de la nacionalidad mexicana
Re = volver a, recuperar
Volver a tener la nacionalidad
La patria que es benevolente permite la recuperación de ambas
nacionalidades: por naturalización y por nacimiento
- la ley de 1998 no tiene disposiciones ya que la nacionalidad por
nacimiento no se pierde
- se recibe otra vez al nacional y se le otorga nuevamente la
nacionalidad
-en el art 3 y 4 transitorios hacen referencia al tema:
a) art 3.- las cartas de naturalización,
certificados de nacionalidad seguirán surtiendo efectos
b) art 4.- los mexicanos por nacimiento que hayan
perdido la nacionalidad mexicana cuentan con 5 años para recuperarla (después
se modificó para que fuera en cualquier momento)
47. Controversias sobre
nacionalidad.
Situaciones de antagonismo, enfrentamiento.
A).-Controversias entre dos o mas Estados
*Protección: deber y derecho ejercido por el país de
proteger a sus nacionales en el extranjero: varios países pretenden protegerlo
porque lo consideran nacional
*Anexión: territorio transmitido de un país a otros.
Devolución de El Chamizal. No hubo problemas de nacionalidad porque no estaba
habitado
*Individuos en situación de apolitismo (apátridas) y
con doble nacionalidad
B).-Controversias internas
*Silencio de la administración:
1. Se abstiene la
autoridad de actuar sin consecuencias juridicas.
2. El silencio se
interpreta como una decisión favorable
3. El silencio se
interpreta como una decisión antagónica a petición
C).- Controversias entre particular y
autoridad
Ø Problema de la autoridad administrativa o
jurisdiccional respecto a la nacionalidad
Ø Un extranjero puede heredar si en su país un
mexicano podría heredar (reciprocidad)
Ø Artículo 67 Ley Federal Población: la
autoridad administrativa y jurisdiccional deben exigir al extranjero que pruebe
su estancia legal en el país
Ø Las autoridades requieren que se pruebe la
nacionalidad para garantizar determinado derecho que una persona tendría de
acuerdo a su nacionalidad
D).- Controversias
denegación de declaratoria de nacionalidad mexicana
Ø La autoridad reconoce la existencia de un
derecho preexistente
Ø La persona que pretenda obtener una
declaratoria, debe hacer las renuncias y protestas respectivas.
Ø Renuncias:
1.- la nacionalidad extranjera
2.- obediencia a leyes
extranjeras
3.- fidelidad al país de la
nacionalidad
4.- renuncia al derecho de ser
protegido por otro país
Ø Protestas:
1.- adhesión a las normas jdcas mexicanas
2.- obediencia a leyes mexicanas
3.- sumisión a leyes mexicanas
4.- sumisión a autoridades mexicanas
5.-no sumisión a ningún Estado extranjero
E).-Controversias entre particulares
Ø El Codigo Civil tenía al punto de conexión de
nacionalidad, el país se volvía nacionalista para evitar la protección de
países extranjeros de sus nacionales
Ø El Código Civil de 1870 y 1884 contenían que
la norma aplicable dependía de la nacionalidad del sujeto
Ø Ignacio Vallarta en una investigación de
Derecho comparado dice que México debía adoptar el ius sanguini como Francia y
Alemania. Esto impediría adquirir la nacionalidad mexicana aun habiendo nacido
en México ya que la condición de extranjero se transmitiría de generación en
generación
Ø El código de 1928 que entró en vigor en 1932.
en esos 4 años México sufrió interposición diplomatica de protección de
extranjeros, lo que originó deuda pública al pagar indemizaciones a extranjeros
Ø A pesar que el código seguía la tradición de
los anteriores (darle importancia la nacionalismo juridico) se estableció como
norma competente la ley donde se encontrara la persona
Ø Antes de 1998, se debía dar intervención a la SER en casos de conflictos de
nacionalidades entre particulares, la ley posterior no dice nada al
respecto.
48. Nacionalidad de las personas morales.
Planteamiento del problema
El rechazo o aceptación de la nacionalidad de las sociedades dependerá
del concepto que se establezca de la nacionalidad.
Si dentro del concepto de nacionalidad se incluyen características
exclusivas de las personas físicas, como es que los individuos forman el
elemento del Estado llamado “población”, es lógico que se rechace la
nacionalidad de las sociedades. Pero si se considera dentro del concepto de
nacionalidad que ésta puede presentarse aunque no se forme parte de la esencia
del Estado, entonces se puede decir que es admisible la nacionalidad de las
sociedades.
49. Teorías Afirmativas Sobre La Nacionalidad De
Sociedades
Una persona moral, es un ente con personalidad jurídica (titular de
derechos y obligaciones) las cuales son manipuladas y dirigidas por personas
físicas.
Las teorías afirmativistas reconocen la existencia de nacionalidad de
personas morales
Ø Giménez (así esta en su libro) Artigues.- Las sociedades se constituyen, funcionan y
se extinguen de acuerdo con el derecho de un país determinado. Se les otorga
nacionalidad a las sociedades para asumir derechos y obligaciones derivados de
su país de origen, así mismo el Estado podrá brindarles protección a las
sociedades.
Ø Maury.-
Argumenta que la sociedades
no son una ficción, son una realidad. La captación de su existencia no es
producto de los sentidos primarios, sino del sentido intelectivo.
Ø Antonio Sánchez de Bustamante.- Vinculación de una sociedad con cierto país y a la vez con su derecho.
La existencia de una sociedad deriva de la legislación de un país determinado
Ø Ramón de Orué y Arregui.- La nacionalidad de una sociedad es necesaria,
ya que les pueden ser protegidas dentro y fuera del país.
Ø Enrique Helguera.- (único positivista mexicano sobre la nacionalidad de
personas morales) Las persona morales tienen una personalidad juridica distinta
de los socios
50.- Teorías negativas sobre nacionalidad de
sociedades.
Estas teorías pretenden establecer argumentos en virtud de los cuales
hay impedimento para considerar a las personas morales como nacionales.
Niboyet.-Las sociedades no tienen nacionalidad pues la nacionalidad es un
vínculo político entre un individuo y un estado, mismo que no puede existir
entre una sociedad y un estado por ser la soberanía personal.
Antonio Linares.-Excluye la nacionalidad de corporaciones de carácter
mercantil o de otra índole porque para el la nacionalidad es la condición de
una persona natural ligada a un estado por vínculos de lealtad espiritual o
política.
Enrique Aztiria.-Las sociedades no tienen nacionalidad en la verdadera
acepción del término y que se usa la palabra equivocadamente para distinguir
las corporaciones locales de las constituidas en el extranjero.
Alberto Arce.-Critica el hecho de que la legislación mexicana
otorgue nacionalidad a las personas morales con tanta facilidad y con
requisitos desechados por todas partes.
Eduardo Trigueros.-Admitir la posibilidad jurídica de atribuir
nacionalidad a las personas jurídicas equivale a prescindir de usar en derecho
el vocablo nacionalidad con un sentido propio
Jose Luis Sequeiros Prieto.-El estado ha reconocido la existencia de las personas
morales como un medio por el que los hombres pueden lograr los fines o
designios comunes que se proponen al asociarse, por lo que no seria lógico
considerar dentro del estado a las entidades abstractas utilizadas como medios.
Guillermo Gallardo.-El concepto de V a las personas morales se origino
como una formula de los países europeos para extender el derecho de los estados
y proteger a sus nacionales, a las sociedades formadas por sus súbditos que
representan cuantiosos intereses económicos.
Jorge Carrillo.-Una sociedad n puede considerarse como integrante del
elemento pueblo de un estado.
51 Criterios
Para Determinar La
Nacionalidad De Las Sociedades
1.-Voluntad de los Fundadores.- concede a los socios
físicos o morales la facultad de
atribuirle al ente moral que fundan, la nacionalidad que le corresponde.
En Contra:
A) Es al Estado al que le
corresponde y no a los socios
B) Se defraudan los intereses de
tercero y del Estado
C) La voluntad de los
particulares será superior al del Estado.
2.-Autorización.- Acto Jurídico Administrativo que remueve un
obstáculo para ejercer un derecho otorgado por el Estado.
En Contra.
A) si requiere de varias
autorizaciones para funcionar en varios estados se tendrá varias
nacionalidades.
B) Se fusionan dos funciones
distintas como son la de otorgar la nacionalidad y de dar un permiso de
funcionamiento.
3.-Constitución.-Tiene la nacionalidad del Estado conforme a
cuyas leyes se constituyo.
En Contra.
A) es incompleto por que la
sociedad puede que se de distintos países.
4.- Lugar De
Constitución.- Se determina por el territorio del país del ligar en que se constituyo.
5.- Nacionalidad de los Socios.- como los socios son parte
integrante de la sociedad se le otorga la nacionalidad de los socios.
En Contra.
A) Una sociedad esta integrada
por socios de varias nacionalidades.
B) La calidad de socio la puede
tener el tenedor o el endosatario de la acción y la nacionalidad de la sociedad
tendrá que cambiarse según las operaciones de endoso y entrega de las acciones.
6. Lugar De Emisión.- fija la nacionalidad del país
donde las acciones han sido emitidas o el
capital social ha sido constituido.
En Contra.
A) Es solo para sociedades
anónimas
B) Pueden ser varios los lugares
de emisión
C) Es de difícil aplicación.
7.-Lugar de explotación o del principal
establecimiento.- según Niboyet la sociedad tendrá la nacionalidad del país donde tiene
lugar la explotación.
En Contra.
A) la explotación se puede
realizar en varios lugares
8.-Domicilio Social.- adquiere la nacionalidad del
lugar de su domicilio social, el domicilio social es aquel donde se Adm. el
ente moral, donde se reúnen sus directrices.
En Contra
A) se puede establecer varios
domicilios para distintos fines
9.- Combinación De Los Criterios De Constitución Y De
Domicilio.- Enrique
Helguera le da el nombre de “Formula feliz”
Tendrá la nacionalidad conforme al domicilio del país
donde se encuentre su Adm. y que sea del
mismo lugar en el que se constituyo.
10.- Control.- la nacionalidad dependerá de la investigación que se
haga de que persona física maneja la sociedad.
En Contra.
A) pueden que varias personas de
distintas nacionalidades manejen la sociedad.
B) Los socios pueden ser números que
imposibiliten el saber quien maneja la empresa.
11.- Opinión del Profesor.-
A) El domicilio constituido con la constitución
no son suficientes para otorgara la nacionalidad hacia un estado pues pueden
que esta se identifiquen con los interese de otro.
B) El criterio de nacionalidad de los socios
funciona en ciertas sociedades de capitales controlados total o parcial y cuando la mayo parte de la
sociedad son de una nacionalidad.
C) Es mejor combinar los criterios de domicilio y
constitución por una parte y por la otra la nacionalidad de los socios y el
criterio de control.
D) La legislación mexicana puede establecer un
precepto que reúna los requisitos siguientes:
¨ Que se constituya conforme a las leyes de la
republica.
¨ Que tenga su domicilio en el territorio nacional.
¨ Que el 51% del capital pertenezca a mexicanos
¨ Que el control y dirección lo ejerzan los
nacionales.
54
Nacionalidad De Las Cosas Teoría Negativas
-Cuando a una cosa se le fija
una nacionalidad, la vinculación jurídica, nace entre el Estado que otorga la
nacionalidad y la persona que deriva
derechos y obligaciones por habérsele
otorgado nacionalidad a esa cosa.
José Luis Siqueiros.- habla de existe un problema
de terminología del vocablo “nacionalidad” ya que con tal palabra se
refieren a toda case de abstracciones u
objetos como son: caminos nacionales, moneda nacional, palacio nacional etc.
J. P. Niboyet.- entre una simple cosa y el Estado no existe relación
política alguna.
Eduardo Trigueros.- el concepto sufre una variación y esta
“variación” a la falta de investigación
que hasta últimas fechas ha sido
casi sistemática.
55
Nacionalidad De Las Cosas Teoría Positivas +John Colombus.- la nacionalidad
de un buque es una de las garantías que brinda el DIPrivado para la libertad de
navegación y todo barco que surque el
mar tiene que tener carácter nacional y estar en condiciones de demostrarlo.
Werner Goldschmidt.-La nacionalidad del D. Político determina que
individuos son portadores de la soberanía de un Estado y que bienes son objeto
de la misma.
En el derecho Mexicano.- en su art. 30 de la Constitución
establece en su frac. III que serán mexicanos aquellos niños que nazcan a bordo
de embarcaciones o aeronaves Mexicanas, sean de guerra o mercantes, por lo cual
dota de nacionalidad a las cosas.
82 Conflicto De Leyes
Es el objeto central del DIPrivado, este problema consiste cuando existen puntos de conexión que ligan una situación jurídica concreta con
las normas jurídicas de dos o más Estados
Estos conflictos son los que versan sobre la vigencia espacial entre
normas jurídicas de más de un Estado
Los puntos de conexión son circunstancias de hecho o de derecho que
vinculan una situación concreta de normas de mas de un país, y pueden se la
nacionalidad o emisión de la voluntad entre otras.
Esta situación puede ser simple: presente un solo
aspecto cuya regulación jurídica haya de
determinarse y compleja cuando sean varios.
83 Critica A La Denominación
J. P. Niboyet.-dice que es inexacta por la legislación emana de
autoridades soberanas y propone la denominación de Imperio de Leyes En EL
Espacio.
En Contra.- el tema de imperio es mas amplio que el de
conflicto por que todas las leyes tienen un imperio sobre el espacio pero no
todas chocan entre si.
Alberto G. Arce.- según el no excite por que la aplicación de la
norma extraña se aplica por que así lo señala
la ley nacional.
García Maynez.-dice que es impropia por que seria como si existiera
un conflicto de soberanía y propone “problema sobre la autoridad
extraterritorial de la Ley ”
En Contra.- habla de sinónimos.
Opinion.
A) “Conflicto de Leyes” es
utilizado por el DIP x k hace referencia los problemas de vigencia simultanea
de dos o mas normas jurídicas de diversos Estados que pretenden regir una
situación concreta.
B) Existe un conflicto de normas
C) Tal determinación tiene un
arraigo en cuanto a tiempo y espacio k
difícilmente se podrá encontrar otro
84 Aplicación De
La Ley En El
Tiempo Y En El Espacio.
La ley es vigente cuan una autoridad la declara
obligatoria en un lugar y época determinada, el ámbito de validez reúne es el
tiempo y espacio de aplicación de la norma.
Sin embargo existen excepciones a la regla cuando una
norma vigente en determinado tiempo rige
hacia el pasado para beneficio de alguna persona.
Los conflictos propios de la asignatura son
aquellos conflictos que se dan en el
espacio y no en el tiempo sin embargo se puede suscitar un conflicto tanto en
el espacio como en el tiempo y son los derechos adquiridos
85 Diversos
Tipos De Conflictos De Leyes
1.-Conflictos que no son propios
Entre una ley general y una especial.
Entre una ley gral y otra gral.
Entre una ley especial y otra especial
Entre una ley const y otra ordinaria
Entre una ley const y una local
Entre una ley ordinaria y una disposición de un
reglamento.
2.-Conflictos propios son aquellos conflictos en el
espacio
A) Internacionales.-Según Niboyet
son los conflictos de leyes k provienen de soberanías distintas, son conflictos
de leyes internacionales cuando dos o más normas jurídicas de diversos Estados
sujetos de la comunidad internacional se vinculan con una situación concreta
debiendo determinar la norma jurídica aplicable. La solución del conflicto es
difícil dado que no existen tribunales
superiores que sometan a los interesados
y por que no existe norma jurídica superior a las normas jurídicas en
conflicto.
B) Interprovinciales.- tiene como causa la falta de uniformidad en
la legislación interna y carecen de la dificultad de los conflictos
internacionales por que existen autoridades y normas superiores, por lo cual no
son materia del DIP-
C) Coloniales.- conflictos entre
las leyes de la Colonia
y de la Metrópoli cuyo destinatarios son personas que
pertenecen a grupos sociales distintos, el problema se suscita cuando en una
relación jurídica intervienen sujetos de distintos grupos sociales regido cada
uno por su norma, pero no tiene carácter internacional por el territorio en el
que se da el conflicto esta sometido a la Metrópoli
D) Anexión.- son los derivados de
una anexión territorial
86 Normas
Sustantivas Y Conflictuales
Las normas de DIP son formales, es decir se concretan
a señalar la norma jurídica aplicable para regir una situación concreta. A las
normas formales también se les conoce como normas conflictuales.
El derecho Uniforme contiene normas sustantivas por
contener la regla directamente aplicable.
La norma conflictual es la indicadora de la
disposición competente o aplicable ante un conflicto de leyes y la norma
sustantiva es la k establece la conducta
a seguir en la situación concreta.
87 Carácter
Nacional De Las Normas
Las normas internacionales están inmersas en los
tratados internacionales, para k exista la norma internacional debe existir el
consenso a través de la firma las normas conflictuales en su mayoría son
internas o nacionales
88 Conflictos
Positivos Y Negativos
+ un Estado cree que las normas
jurídicas de este debe regular la situación concreta y otro estado que cree sus
normas jurídicas son las que debe regular la situación.
- un país considera que la norma aplicable no es la
propia sino la extraña y otro país cree que la noema jurídica aplicable no es
la suya sino la del primero
Teoría Antiguas
89 GLOSADORES
jefe de la escuela de glosadores fue Irineo de Bolonia, las glosas son comentarios a normas jurídicas romanas en forma marginal e interlineal.
jefe de la escuela de glosadores fue Irineo de Bolonia, las glosas son comentarios a normas jurídicas romanas en forma marginal e interlineal.
ALDRICUS.-
autor de “disensiones dominorum” plantea el problema de que se debe hacer
cuando se presentan ante el juzgador dos personas sujetas a distintas normas
jurídicas, y responde al decir que el juez no aplicara de forma única la norma
interna, si no que podrá aplicar una norma extraña.
ACURSIO.-
Ley “Cunctos Populos” pueblos juntos, escribe la sig. Glosa: si un habitante de
Bolonia se traslada a Modena, no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos
de Modena, a los cuales no esta sometido, como lo demuestra la frase de la ley:
Cunctos Populos.- los que están sometidos a nuestra benévola autoridad
90 POSGLOSADORES
Comentan
los comentarios de los glosadores.
Otras
nominaciones a la teoría: Esc. de Bolonia, Doctrina Italiana de los Estatutos,
Esc. Estatutaria Italiana, Esc. Italiana de los Posglosadores, Tesis de los
Posglosadores.
REPRESENTANTES.-
Bartolomé de Sassoferrato y Ciceron.
Los
conflictos que resuelven no eran internacionales por que no había surgido los
Edo. Modernos, pero si había conflictos similares.
CARACTERISTICAS.-
I.-
había problemas de aplicación de normas territoriales y extraterritoriales.
II.-
se hace divisiones y subdivisiones de los problemas en figuras jurídicas y
respecto a cada una se hacen divisiones y subdivisiones
III.-
se utiliza el “buen sentido” para elegir la norma jurídica aplicable.
ASPECTOS
+ logran soluciones en los conflictos de leyes, dividen y subdividen
ASPECTOS
– carecen de principios gral., se guían por el elemento subjetivo que es la “el
buen sentido”
91 FRANCESA
REPRESENTANTE.-
Bertrand
D´ Argentre y Dumoulin, este ultimo tiene una postura
territorialista y en forma excepcional
se aplica la extraña.
PRINCIPIOS.-
I.-
postura en la que se prefiere la norma territorial, pero no se niega la
aplicación extraterritorial de la norma extraña
II.-
División de los estatutos: reales o personales:
Si
trata de un conflicto sobre cosas es real y por tanto territorial
Si
trata de un conflicto de personas es personal y por tanto extraterritorial
Mixtos
es de personas y cosas y por lo tanto será territorial,
El
fundamento para aplicar norma extraña es la justicia
CRITICA.-
+
intenta establecer principios gral.
- no divide y subdivide como los posglosadores, lomita
al máximo la aplicación de la norma jurídica foránea sin explicación lógica,
científica o jurídica, la clasificación de las normas jurídicas territoriales y
extra territoriales es la misma pero con otro nombre.
92 TEORÍA
HOLANDESA DE CORTESÍA
Otra
denominaciones: Esc. de la cortesía, Esc. de la comita. Basada en las ideas de
Bertrand D´ Argentre, es
territorialista por cuestiones históricas y políticas, permite la aplicación de
norma extraña pero no de forma obligatoria, cuyo fundamento es la cortesía.
REPRESENTANTES.- Pablo Voet, Juan Voet y Ulrich Huber.
Toma
de la escuela Francesa la clasificación
de los estatutos reales, la diferencia entre estas doctrinas es que mientras
para la es. Francesa es obligatoria la aplicación de la norma extraterritorial
en los estatutos personales en la holandesa no. CRITICA.- la expresión
“cortesía internacional” permite que el juzgador decida arbitrariamente, Es
territorial, y no es propia.
Teorías modernas.-
93.- SAVIGNY
Autor
de la obra “sistema de derecho romano actual” dice que elk conflicto de leyes
no se puede resolver con la cortesía
PRINCIPIOS
1.-Existe
una comunidad de naciones y de Derecho de distintos pueblos.
2.-En
esa comunidad internacional se suscita un problema de coalición de leyes ppara
lo que se determina el dominio del Derecho mas conforme con la naturaleza de esa
relación.
3.-Si
se encuentra la la ley aplicable es por que a esa ley le corresponde
4.-Al
DIP le corresponde crear normas para solucionar los conflictos
5.-El
juez esta obligado a aplicar una norma jurídica extraña
6.-
lo anterior lo restringe el orden público
CRITICA.-
Es
acertada la expresión de “comunidad de derecho”
También en que cuando se aplica. D. extranjero es por
es ese el k debe aplicarse
Y reconoce que deja cosas sin resolver.
94 MANZINI.-
Habla sobre la teoría de las nacionalidades, los países
se integran y dividen políticamente según su nacionalidad,
Es extraterritorialita
porque considera que las normas jurídicas han de seguir a la persona a
los lugares que sse traslade.
Las normas jurídicas se hacen par la población propia
de cada Estado enguanto a idioma, etnia, religión, tradiciones, clima etc. Y
por lógica cada individuo regula su conducta por su ley nacional.
El D. esta integrado por diferentes clases de normas
Las normas relativas a la soberanía y las que protegen
el interés social son de aplicación territorial.
Las normas relativas
a los intereses privados están
hechas para regir a los particulares, por lo k deben regirse ante cualquier
problema de coalición.
Excepciones a la aplicación extraterritorial: Orden
Público, Autonomía de la
Voluntad , Forma de los actos.
CRITICA.-Los preobras se resuelven siempre y cuando
sean de la misma nacionalidad por que si
son de dista nacionalidad diversas son sus leyes y la ley nacional no resolvería enguanto al
alcance de sus derechos y obligaciones.
95. ROBERTO AGO
Seguidor de Anzilotti, acepta la teoría de la
incorporación
Afirma que la norma externa se aplicara incorporada al
D. Nacional, pero difiere en el mecanismo de esa incorporación, para el existe dos formas de incorporación: la material
y la formal.
MATERIAL.- en el D interno se crea una norma con
contenido igual al d e la norma jurídica extraña
FORMAL.- se aplica la norma jurídica extranjera pero
no como Norma Extranjera sino como norma propia, hay una incorporación.
CRITICA.-
Solo resuelve la justificación para usar una norma
extraña y no resuelve que norma se escoge en caso de conflicto de leyes.
96 ANZILOTTI
Seguidor de Manzini, reviso los postulados básicos de
Manzini, stablecia que el D. Nacional se hace para sus gobernados.
Es pionero en la tesis te incorporación.
Hay un orden jurídico interno que esta incompleto x lo
k necesita de la incorporación
Se trata de incorporar con un orden jurídico
International contenido en costumbres y
tratados.
Se presenta el confito de leyes internacional y la
solución se realiza con leyes internas, incorporando la norma extraña al orden
jurídico interno.
CRITICA.- Es valedera para quien sustenta la Tesis
Las tesis buscan un criterio doctrinal suficientemente
valido para resolver conflicto de leyes, pero lo que encuentra es el fundamento
para la aplicación de la norma extranjera.
No conviene la incorporación por que son normas
distintas
97.- PILLET.-
Recoge las ideas de Savigny, es un D. int. Que debe
obedecer principios.
Respeto de soberanías, x lo cual la norma debe
respetarse fuera del territorio
Considera que el derecho interno es personal y
permanente, el internacional es general o permanente y para saber cual hay que
aplicar se debe atender a su objeto social.
El objeto sos. es Gral. Si se aplica a todos y
permanente si se aplica a la persona de forma constante.
CRITICA.-Existe el principio int de respeto a la
soberanía pero no es el único, esta también el “pacta sunt servanda, inmunidad
diplomática etc.”
Hace referencia la generalidad y permanencia como
sinónimo de territorialidad y extraterritorialidad y no son sinónimos.
98 NIBOYET
Sigue la tesis de Pillet decía que el objeto social
podía llegar a una tesis equivocada y
debe completarse con la “manera técnica” y que con arreglo a la ley puede
realizar su objeto.
Establece tres grandes principios:
La aplicación de las leyes extranjeras es obligatoria,
pues dicha aplicación es una de las
formas del principio de respeto a la soberanía.
Las leyes no se pueden clasificar según su objeto sino
como la necesidad lo exija.
El límite de aplicación está limitado por su objeto
social.
99.- TRIGUEROS.
Sustenta la
tesis de la incorporación
Su aportación es que así como se incorpora normas
abstractas y genérale, se incorporan normas individualizadas extranjeras como laudos, sentencias o
convenios
CRITICA.-
No resuelve el conflicto de leyes.
100.- WAECHTER
Ante un conflicto de leyes el juez ha de resolverlo de
acuerdo con las normas conflictuales de la legislación vigente de su propio
Estado.
Si no existe norma conflictual, se esta ante una
laguna legal, el juez buscara la solución en el sentido y espíritu de las leyes
vigentes del Edo.
Si el sentido y el espíritu no resuelven el problema
el juez tiene que aplicar D del Edo.
En caso de que
no resuelva la aplicación de la ley foro lo resuelve de forma distinta
La aplicación de la norma jurídica extranjera solo
procede cuando el propio Derecho del juez prescriba expresa o tácitamente a la
aplicación del D extranjero.
CRITICA.- de Martín Wolff
Asusta por lo mezquina, se juzga que es mejor aplicar
el derecho propio cuando no es imprescindible aplicar derecho extranjero.
Bustamante.- aplica una regla y no una nueva teoría, k
es que se apliquen x los jueces las normas del D propio pudiendo generar injusticias
con extranjeros.
Profesor.- acude a las fuente, no toma inconsideración
las fuentes internacionales, es un error que se fuese a aplicar derecho propio
cuando la laguna es absoluta pues debió darse la integración de la norma
conflictual, su teoría es de utilidad practica para los jueces para poder
resolver conflictos de leyes
101 ARELLANO
Se desarrolla en 10 puntos.
I.- se debe acudir a las fuentes del DIP para ver si
existe norma que señale cual debe aplicarse.
II-Se acude a las fuentes internacionales y en defecto
de estas a las internas
III.- Se pretende unificar el derecho internacional
con el interno pero eso es una utopia.
IV.- la carencia de fuentes internacionales y de
fuentes internas ante el conflicto internacional de leyes obliga a una labor de
integración.
V.-la elaboración
y el perfeccionamiento de las fuentes internacionales, de las fuentes
internas y de las fuentes individualizadas no es arbitraria ni casuística.
Deben estar fundadas en dos directrices, que son: satisfacer necesidades humanas
y realizar valores jurídicos
VI.- la creación y el perfeccionamiento de las fuentes
internacionales, de las fuentes internas y de las fuentes individualizadas
requiere una clasificación lógica minuciosa de las diversas fuentes
VII.-no debe haber un perjuicio extraterritorialista o
territorialista en la elaboración y perfeccionamiento de las fuentes
internacionales, de las fuentes internas y de las fuentes individualizadas. Se
debe buscar el D adecuado satisfaciendo necesidades y realizar valores jurídicos.
VIII.- predominio de la aplicación de las normas
nacionales y la aplicación excepcional de las normas extranjeras, obvia
problemas prácticos indiscutibles y
hacen más expedita y funcional la administración de justicia.
Por k:
1.-La difusión del D extranjero no es amplia
2.-Casi no se conoce el D. extranjero, una persona
podría conocerlos todos.
3.-El D aplicable debe ser vigente y debe haber
alguien que lo certifique.
4.-El D extranjero debe ser probado y si no lo es el
juez debe investigar
IX.-el fundamento inmediato de la aplicación de la
norma jurídica extranjera esta en la aplicabilidad del D extranjero determinada
por la fuente internacional, fuentes internas y de las fuentes individualizadas
X.-el fundamento mediático de la aplicación de la norma jurídica extranjera esta en que
mediante la aplicación de la norma
jurídica extranjera se realizan mejore los valores jurídicos y se satisfacen
mejor las necesidades humanas.
102.- Naturaleza
Jurídica Del Derecho Extranjero
Tiene como objeto determinar la norma jurídica
aplicable a un situación concreta cuando esta se vincula con dos o mas normas
jurídicas procedentes de Estados diversos
1.-Algunos autores establecen que el derecho
extranjero es un hecho, porque dicen que debe probarse. El derecho extranjero
debe ser probado, pero también el derecho interno: normas consuetudinarias (por
su puesto que deben de probarse), la jurisprudencia integrada por tisis
reiterativas
2.-Quienes afirman que es derecho, argumentan que el
derecho también se prueba así como la jurisprudencia. El derecho está integrado
por normas jurídicas las cuales son bilaterales, externas, heterónomas y coercibles.
103. Problemas Prácticos En La Aplicación Del
Derecho Extranjero
El conocimiento y localización del D extranjero
Se debe conocer el D. vigente
La jerarquía de las normas, en el D. extranjero
La interpretación del D Ext., por que hay que desentrañar el sentido de
la norma jurídica.
La falta de uniformidad en las normas del D. Ext,
El costo,
104. Prueba Del Derecho Extranjero. Principio Iura
Novit Curia
“el juez conoce el derecho”
La regla general es que no se debe probar el derecho ante el juez, por
que este es experto cuando se habla de derecho interno, por que el juez no es
experto en derecho extranjero, x lo k no
se debe regir x el principio anterior, por lo que las partes deben probar el
derecho extranjero.
Los medios de difusión del D. Ext son difusos
Hay una enorme pluralidad de piase
Puede haber entidades provincianas con su propio derecho
Los modos probatorios son pruebas comunes y usuales
MEDIOS PROBATORIOS PA ACREDITAR EL D. EXT.
Cada pais regula los medios de prueba en su legislación procesal
Información general reiterada
Información doctrinal
Agentes diplomáticos y consulares
La información x la autoridad judicial
Prueba pericial.
PROBLEMAS DE LA
PRUEBA DEL D. EXT.
La verdad formal no es la misma k la verdad real. Si se prueba la
verdad formal, se aprueba derecho inexistente
Si se intenta probar el D. Ext y no se prueba y era el D. Ext el
aplicable se puede desestimar la demanda, aplicar D.Nacional o aplicar los
Principios Gral. Del D.
105. Concepto De Conflictos De Competencia Judicial
Consiste en desestimar que órgano jurisdiccional,
entre dos o mas órganos jurisdiccionales de Estados diversos tienen aptitudes
normativas para conocer de un conflicto de leyes internacional que se ha
suscitado.
COMPETENCIA JUDICIAL
(punto de vista formal) Lo que realiza el Poder judicial. La competencia
judicial territorial es designada por el Consejo de la Judicatura. La
competencia judicial será directa si el órgano jurisdiccional resuelve el
conflicto por sí mismo e indirecta, si ese órgano jurisdiccional del país no
debe resolver la situación concreta, por lo que recurre a la ayuda de otro
país.
COMPETENCIA
LEGISLATIVA (material) Aptitud para crear leyes. El Ejecutivo también tiene esa
aptitud a través de reglamentos y del Plan Nacional de Desarrollo. Desde el
punto de vista material el Poder Legislativo también posee competencia judicial
106. Diversas Clases De Conflictos De Competencia
Judicial
Existen dos tipos, los positivos y los negativos
+ dos o más jueces de Estados distintos pretenden conocer de una
situación concreta
- dos o más jueces de distintos Edo. No quieren conocer de la situación
jurídica que se les plantean y se estiman incompetentes.
107. La Cooperación
Internacional. Notificaciones, Citaciones, Emplazamientos,
Pruebas.
Notificación.- acto procesal donde se hace saber a un tercero ciertas
resoluciones jurídicas
Citación.- llamamiento de un tercero para k comparezca ante una
autoridad jurisdiccional en una diligencia
Emplazamiento.- comunicar a una persona demandada o contrademanda que
hay un ocurso en que se demanda
prestaciones y que de su contestación.
Pruebas.- parte procesal ante el juez, la etapa de admisión puede que
se establezca si son o no admisibles las pueblas del otro país.
108. La Cooperación
Internacional. Reconocimiento Y Ejecución De Sentencias Y De
Laudos Extranjeros.
SENTENCIAS.- resolución ultima que resuelve la controversia planteada,
son de tres tipos: declarativa, condenatoria y constitutiva.
La condenatoria.- obliga a hacer, dar y no hacer, sino se cumple se
pasa a ejecución de sentencias
Exhorto acto jurídico, exhortante es el que ordena, también se le
conoce como exhorto internacional, comisión rogatoria o comisión internacional,
para que ejecuten una sentencia condenatoria y reconocimiento
Declarativa.- declara la existencia o inexistencia de un derecho.
Hay sentencias de distintas materias: laboral, penal, civil, mercantil,
familiar.
ARBITRAJE.- institución vinculada con la acción jurisdiccional,
permiten que los particulares conozcan y dicten un laudo.
Se necesita que exista un convenio de las pares x:
I.- Convenio Arbitral.- en el cual las partes deciden someter
los conflictos que tengan al arbitraje.
II.-Cláusula Compromisoria.-dentro de un contrato en caso de
controversia se someterán a un arbitraje
OBSTACULOS.- son 4 parámetros:
Reenvío, calificación, orden público y fraude a la ley
109. El Reenvío, Concepto Y Clases De Reenvío.
Re- volver, y envío =
volver a enviar
Es el obstáculo que
impide la solución de conflictos internacionales que consiste en que hay
ciertos electos que se presentan:
En el conflicto de
leyes resulta competente la norma extranjera
En lugar de aplicar
la norma jurídica materia se aplica la norma jurídica conflictual
La norma jurídica
conflictual envía al país que la envío
EXISTEN 2 TIPOS DE
REENVÍO:
Primer grado.- la norma jurídica del juez considera
competente la norma jurídica de un segundo país, se aplica la regla de DIP de
este país, que a su vez estima competente la norma jurídica del país del juez
De segundo grado.-es
que la norma de DIP del segundo país lo remite a un tercer país
110. Argumentos A Favor Y En Contra Del Reenvío.
+ El
derecho es un todo indivisible
No hay que ser más
exigible que la ley extranjera
A través del reenvío
se obtiene la uniformidad.
- en contra del
primer argumento, es que aspecto se le conoce como el juego de raqueta, en que
el conflicto solo va de un país a otro
En contra del segundo,
que de igual forma sirve para el otro D. Ext., no se puede ser más exigente que
la norma nacional.
No es cierto por que
si hay reenvío se aplica la del otro país
111. El Reenvío En A Jurisprudencia. Caso Forgo
Resuelto por
sentencia de 24 de junio de 1878 por la Corte de Casación de París donde la
jurisprudencia Francesa admite el reenvío. Javier Fordo a los 5 años fue
llevado por su madre a Francia donde vivió y no se caso hasta que murió a los
68 años sin dejar testamento, el niño era originario de Bávaria,
De acuerdo a la
normatividad conflictual de Francia la
ley aplicable a la sucesión era la del domicilio de origen del cujus, la de
Bavaria
La ley de Bavaria
decía que era la del domicilio efectivo del autor de la herencia en este caso
Francia.
Y Francia aplico su
ley materia la cual consistía en que los herederos colaterales quedaban
excluidos y heredaba el Estado.
*112. La Calificación. Concepto
De Calificación Y Concepto De Conflictos De Calificación
Profesor, la calificación es la determinación de la institución
jurídica en la que encaja la situación concreta que ha dado origen al conflicto
de leyes.
Los conflictos de calificación surgen cuando se producen los siguientes
presupuestos:
1.-Las normas conflictuales de dos o mas Estados don coincidentes al
estipular cuál es la norma jurídica competente para resolver el conflicto de
leyes planteado.
2.-No obstante la uniformidad en cuanto a las normas conflictuales al
alcance y significado de la forma y la capacidad son diferentes conforme a la
legislación interna de los Estados relacionados con el conflicto de leyes.
Por tanto en los conflictos de calificación es menester determinar el
alcance y significado de la figura
jurídica alrededor de la cual se plantea el conflicto de leyes.
Calificación.
Para Bartin consiste en precisar la naturaleza jurídica de una
institución.
En los términos de Niboyet la calificación no es más que la naturaleza
jurídica de una institución.
Para nosotros la calificación es la determinación de la institución jurídica
en la que encaja la situación concreta que ha dado origen al conflicto de
leyes.
113. Ley Competente Para Resolver Los Conflictos De
Calificación
Existen varias
teorias:
Es la lex fori, la
ley del tribunal
La lex civiles causea
sostenida por Despagnet
Tesis de Rabel que se
basa en el D. Comparado
Profesor.-
Es conveniente que
las normas internas prevean el conflicto de calificación
El legislador debe
preveer una norma para resolver
conflictos
El juez tiene poder
material en personas y cosas
Primero-Para
calificar y para resolver los conflictos que surjan sobre diversas
calificaciones, debe acudirse a las fuentes formales. Debe verse si la fuente
formal señala cómo debe calificarse o en caso de conflicto a que ley le
corresponde hacer la calificación.
Segundo-Las fuentes formales que deben determinar qué ley debe calificar son
los tratados internacionales, y sólo a falta a éstos la ley interna debe decir
qué norma jurídica es la competente para aplicar.
Tercero-Si los tratados internacionales y las normas internas son omisas en
determinar qué ley es competente para calificar, el juzgador debe cubrir la
laguna y crear la norma individualizada que le indique la competencia que la
ley ha de calificar.
Cuarto-El
creador de la norma internacional, el de la norma interna, o el de la norma
individualizada debe establecer la regla de competencia en materia de
calificación que mejor realice los valores jurídicos, principalmente los de
justicia, seguridad o bien común, y la que mejor satisfaga las necesidades humanas.
Quinto-No
es posible que haya una sola regla general que fije la competencia de
determinada ley en materia de calificación puesto que las materias que se
produce la calificación son muy
variadas.
Sexto-Es
recomendable que en los tratados internacionales y en las normas de derecho
interno se establezcan reglas sobre la calificación y sobre los conflictos de
calificación. Las reglas deberán fundarse en motivos objetivamente válidos.
114. Concepto De Orden Público
Niboyet dice que no es posible definir el orden público porque es
cambiante en el tiempo y en el espacio.
Es un obstáculo que
impide la solución de los conflictos de leyes, es un remedio excepcional que
impide la aplicación de la norma extranjera competente pues de aplicarse,
provocaría un malestar social, impediría la satisfacción de una necesidad
colectiva o evitaría la obtención de un beneficio para el conglomerado.
1.-En el orden
público concurren los sig factores:
2.-Existe un
conflicto de leyes.
3.-La norma
conflictual determina la competencia de la norma jurídica extranjera
4.-Se decide no
aplicar la norma jurídica extranjera por oponerse esta al orden público.
115. CONTENIDO DEL ORDEN PÚBLICO
El orden público no puede determinarse a posteriori en cuanto a
su contenido, pero sí es posible que con anticipación se establezcan en las
legislaciones criterios orientadores de su tarea para evitar grandes errores en
la invocación del orden público. El mejor criterio es el que tiene el juez para
invocar el orden público cuando una norma jurídica extranjera que perjudica a
la colectividad.
116. Doctrinas sobre el orden público
Escuela estatutaria.- Se pueden aplicar estatutos ajenos, pero no siempre
porque hay dos tipos de estatutos:
·
Favorables
·
Odiosos.-
Frente a estos funciona el orden público.
Tesis de Savigny.- Reitera la existencia de una comunidad internacional,
por lo que es necesaria la interpenetración de normas jurídicas extranjeras, aunque puede haber una
restricción a ésta aunque sea exigible su aplicación, emergiendo una excepción
denominada orden público.
Tesis de Mancini.- Las leyes se hacen para los nacionales y estas se
aplican donde quiera que éstos se encuentren. Mancini reconoce 3 excepciones:
autonomía de la voluntad, orden público y forma de los actos.
Tesis de Bartin.- Discípulo de Savigny, pero en este caso siguió la
tesis de Mancini. Él dice que si hay un diverso grado de civilización, no es
posible la penetración de una norma jurídica extranjera. V. gr. Estados que
permiten la poligamia y aquellos que no la permiten ( Lo anterior no se debe a
grados de civilización, sino a sistemas jurídicos deferentes)
Escuela Anglosajona.- -Su
exponente Story se refiere al orden público como public policy (orden público). Se defienden los intereses
esenciales del foro o tribunal, que en ciertos casos no permite la aplicación
de la norma jurídica extranjera.
Tesis de Pillet.- Confunde el orden público y las leyes de orden
público, las cuales dan prioridad a la colectividad sobre los particulares. El
orden público se da cuando es posible aplicar la norma extranjera pero se
impide.
Tesis de Pascual Fiore y Andres Weiss.- Admiten las 3 excepciones de Mancini. Es una
excepción el orden público que impide la aplicación de la norma nacional del
indiciduo, pero esa excepción es una excepción general y normal.
Tesis de Niboyet.- Para que se presente el orden público ha de suceder
que no se logre entre la norma jurídica extranjera y el Derecho nacional un
mínimo de equivalencia. Si no existe ese mínimo de equivalencia, no puede
penetrar la norma jurídica extranjera. Sin embargo no establece cual es el
mínimo de equivalencia para que no se introduzca la subjetividad.
Arellano (OJO)
1. Los elementos, factores, datos en que opera el
orden público son comunes en los autores: conflicto de leyes, competencia de la
norma jurídica extranjera, imposibilidad de que esta penetre por ser
perjudicial.
2. El orden público es cambiante y también la
justicia.
3. El orden público sí se puede definir.
4. Sí es posible establecer directrices para
determinar si se afecta el orden público.
·
Afectación
a un conglomerado.
·
Impedimento
para satisfacer una necesidad colectiva
·
Se evita
un beneficio para la colectividad
117. Efectos del orden público
Se impide la aplicación de una norma jurídica extranjera.
Se impide la aplicación de la norma jurídica extranjera pero se aplica
una norma propia que sigue a la norma jurídica extranjera.
118. Extensión del orden público
Puede ser más o menos extenso, se puede recurrir a el frecuentemente o
esporádicamente. Será amplio si se invoca con frecuencia al permitir la
aplicación de normas jurídicas extranjeras. Será menor si no se permite la
aplicación de las normas jurídicas extranjeras, de manera que no se tendrá que
invocar el orden público y por consecuencia se aplicara el Derecho propio.
119. Concepto de fraude a la ley
Es un remedio que impide la aplicación de la norma jurídica extranjera
competente a la que los interesados se han sometido voluntariamente por ser
conveniente a sus intereses, evadiendo la aplicación de la norma jurídica
nacional.
120. Elementos del fraude a la ley
1. Conflicto internacional de leyes.
2. Resulta competente la norma jurídica
extranjera.
3. Los interesados se someten a la norma jurídica
extranjera
4. Evasión de la norma jurídica nacional.
5. No hay una actuación sincera ni natural, se
provoca por un engaño o falsedad por querer evadir la norma jurídica nacional.
121. Diferencias entre fraude a la ley y orden
público.
En el orden público se ataca la norma jurídica extranjera por ser
inconveniente. No hay artificio ni engaño. En el fraude, el motivo de rechazo
es la actitud y las acciones del individuo para evadir la ley rigurosa y
acogerse a la benéfica.
122. Materias a las que se aplica el fraude a la ley.
1. Cambio fraudulento de nacionalidad.
2. Cambio fraudulento de domicilio
3. Cambio de ubicación de las cosas.
4. Cambio de religión.
5. Cambio de lugar de nacimiento.
123. Efectos del fraude de la ley
1. País que rechazó la norma.
2. País cuya ley favoreció al individuo
3. País cuya ley se invoca.
124. Conflictos interprovinciales en México. Regla
general y bases del artículo 121 constitucional.
Es más fácil su resolución que la de los conflictos internacionales de
leyes, por haber norma superior y órgano jurisdiccional superior.
Se copia de la
Constitución de EUA al artículo IV sobre la solución de
conflictos interprovinciales.
1.
El
artículo 121 constitucional tiene cinco bases y una regla general.
2.
El
artículo 40 constitucional, establece que el Estado mexicano se compone como
una República Federal, compuesta por Entidades Federativas libres y soberanas
en su régimen interno.
3.
Artículo
41.- La soberanía reside en el pueblo con poderes federales y locales.
4.
Artículo
122.- Facultades para legislar en forma expresa la Asamblea Legislativa
del DF y en forma reservada para el Congreso de la Unión.
5.
Artículo
124.- Facultades que no se encuentren establecidas expresamente al Congreso de la Unión , podrán ser ejercidas
por los Estados.
6.
Artículo
121.-En cada Estado de la federación se dará entera fe y crédito a los actos
públicos, registros y procedimientos judiciales.
7.
Artículo
IV de la Constitución
de EUA.- acts, records, proceedings. Mal traducción de éste artículo: acts-actos,
records-registro, proceedings-procedimiento. La traducción
debería ser: acts-leyes, proceedings-resoluciones dentro de
procedimientos, records- inscripciones.
Bases:
a).- Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio
y por consiguiente no podrán ser obligatorias fuera de el. Comentario.- Contradice
la regla general que da entera fe y crédito, se niega la aplicación extra
territorial. Lo que sería válido es que los límites de la legislación fueran
territoriales.
b).-Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de
su ubicación. Comentario.- Lex rei sitae: Respecto de los bienes
muebles habría una regla distinta, ya que estos de pueden mover y transportar. Mobilia
secuntum personae. Los bienes muebles siguen el derecho de una persona.
c).- Sentencias. El valor jurídico de una sentencia de una Entidad
Federativa en otra Entidad:
Sentencias sobre bienes y derechos reales. Las sentencias pronunciadas
por los tribunales sobre derechos reales o bienes ubicados en otro Estado, sólo
tendrán fuerza ejecutoria en éste cuando así lo dispongan sus propias leyes. Se
hace referencia a las leyes del Estado de recepción de la sentencia, debe haber
permiso para la aplicación de la ley de otra Entidad Federativa. (Prorroga de
competencia territorial: las partes establecen la ley y el tribunal competente
por la autonomía de la voluntad). Las sentencias sobre acciones personales
requieren que la persona condenada sea sometida expresamente según el
domicilio, por la competencia territorial.
d).-Los actos del estado civil de las personas, ajustados a las leyes
de un Estado tendrán validez en otros.
e).-Los títulos profesionales
expedidos en un Estado, serán respetados en todos los demás.
125. Artículo 12 del Código Civil Federal
Mantuvo el mismo texto de de 1932 a 1988. Las leyes referidas al estado
civil y capacidad de las personas, se aplicaron a todos los habitantes de la República (nacionales o
extranjeros estén domiciliados en ella o sólo sean transeúntes). Es el texto
que se mantiene hasta 1988.
CRITICAS.- Enrique Helguera dice que éste artículo peca de
territorialismo a ultranza. Arellano defiende el artículo porque plasma la
soberanía del Estado mexicano, no cree que haya territorialismo a ultranza,
porque no es una norma absoluta sino general, en ocasiones aplican normas
especiales.
En 1988 el artículo 12 quedo de la siguiente forma: Las leyes mexicanas
rigen a todas las personas que se encuentren en la República , así como los
actos y hechos ocurridos en el territorio de jurisdicción y aquellos que se
sometan a dichas leyes, salvo cuando éstos prevean la aplicación del derecho
extranjero y salvo lo pactado en tratados y convenciones. En el 2000 el mismo
artículo estableció que las leyes para el DF se aplicaran a todas las personas
que se encuentren en su territorio, sean nacionales o extranjeros.
126. Artículo 13 del CCF
Era sencillo hasta 1988: Los bienes inmuebles se rigen por el lugar de
su ubicación.
El Código actual dice:
Ø Las situaciones jurídicas validamente creadas
en una Entidad Federativa, deberán ser reconocidas.
Ø El estado civil y capacidad de las personas
físicas se rige por la ley del lugar de su domicilio. Se elige a la ley del
domicilio para estado civil y capacidad, no a la nacional.
Ø La constitución, régimen y extinción de
derechos reales sobre inmuebles, arrendamiento, uso temporal y bienes muebles
se regirá por el lugar de su ubicación aunque el titular sea extranjero.
Ø La forma de los actos jurídicos se regirá por
la ley del lugar en donde se celebre, teniendo efectos en el DF o en la Republica.
Ø Los efectos jurídicos de actos y contratos se
regirán por el derecho del lugar donde deban ejecutarse, salvo que las partes
hayan designado un derecho distinto.
127. Artículo 14 del CCF
Aplicación del derecho extranjero.
Ø El juez aplicará el derecho extranjero como lo
haría el juez extranjero. Allegarse de información de información del texto,
vigencia, sentido y alcance del derecho extranjero. Este precepto es erróneo,
no le toca al juez probar el derecho extranjero.
Ø Se aplicará el derechos sustantivo extranjero,
salvo cuando dadas las circunstancias especiales del caso deba tomarse en
cuenta con carácter excepcional las normas conflictuales de ese derecho y eran
aplicables las normas mexicanas o de un tercer Estado. Critica.- No es
acertado normas sustantivas sino materiales. Hay expresiones dudosas como
“circunstancias especiales del caso” porque todos los casos son distintos, “carácter
excepcional” y hay procedencia de reenvío: pretexto para aplicar el derecho
propio.
Ø No serán impedimentos para aplicar el derecho
extranjero que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos
especiales.
Ø Las cuestiones previas o preliminares no
deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regula a esta
última. Critica.- Rompe con la regla de “lo accesorio sigue la suerte de
lo principal”
Ø Cuando diversos aspectos de una relación
jurídica estan regulados por vario derechos, estos serán aplicables
armónicamente para realizar las finalidades perseguidas por cada uno de esos
deechos.
128. Artículo 15 del CCF
No se aplicará el derecho extranjero.
1.-Cuando artificiosamente sean evadidos
principios de derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención
fraudulenta.
2.-Cuando la disposición del derecho
extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a los principios o
instituciones fundamentales del orden publico mexicano.
[2] Ejemplos de ellos: artículo 30 const. Habla de la regulación de la
nacionalidad extendiéndose a los nacidos en el extranjero. El Código Penal,
tiende a castigar delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano;
haciendo que, exista extraterritorialidad en las normas nacionales. El Código
Civil contiene normas conectadas a algún elemento extranjero.
[3] Esta creación está basada en precedentes.
El abstracto concepto del derecho.
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